伙同他人低價承租本單位商鋪賺取差價怎樣定性？

實踐中，有的國有企業管理人員勾結親友按照以往低價承租本單位已大幅升值的房屋，再轉租牟利，對此要堅持主客觀相一致原則和共同犯罪原理，認清其行為的違法犯罪本質，準確定性。

有這樣一起案例：甲為A國有公司黨支部書記、總經理，A公司在當地經營一自有生活園區，其中配套若干商鋪對外租賃。2010年，商人乙與A公司簽訂合同，以當時市場價每間6000元/月承租A公司園區3間商鋪。2020年1月，乙發現A公司園區宿舍樓區域人流量大，同位置相關商鋪租金已達上萬元，A公司若在此改造出新商鋪必然供不應求。乙與甲的妻子丙關系較好，遂告知丙該想法，并邀約丙一起合作承租商鋪再轉租賺錢，但需要丙說服甲提供新的商鋪。丙將該情況轉告甲，甲表示同意。后甲乙丙三人商定，由甲負責提供商鋪，由乙負責出面申請承租，再轉租賺取差價。

2020年5月，甲推動A公司改造出10間商鋪并對外招租，A公司相關部門經調研了解到新改造出的商鋪租金市場價已達萬余元，并向甲匯報。2020年6月，在乙申請承租后，甲以由乙承租放心可靠為由，要求相關部門參考慣例，按照“以往與乙簽訂租賃合同的價格”即每間6000元/月，交由乙承租全部10間新改造商鋪。隨后，甲乙丙三人約定，其中4間商鋪轉租收益歸丙，基本租金由丙轉給乙。因該10間商鋪地理位置優越，意向客戶較多，乙和丙隨即就以每間12500元/月的價格全部轉租給其他商戶。經統計，2020年6月到2022年6月，丙賺取租金差價共計62.4萬元，用于家庭開支；乙賺取租金差價共計93.6萬元。

本案中，對于甲的行為定性存在三種觀點。第一種觀點認為，甲利用職務便利為乙提供10間商鋪，乙將其中4間轉租收益交給丙，屬于向甲行賄，應當認定甲丙構成共同受賄，受賄金額為62.4萬元。第二種觀點認為，甲利用職務便利，推動A公司改造出商鋪并對外出租，后交由乙和丙承租賺取轉租差價，屬于將本單位盈利業務交由自己親友進行經營，構成為親友非法牟利罪。第三種觀點認為，甲乙丙三人共謀，以侵吞國有公司租金差價的方式侵占公共財物，構成共同貪污，犯罪數額為156萬元。

本案中我們贊同第三種觀點，理由如下。

首先，本應歸A公司的租金差價屬于貪污罪中的“公共財物”。刑法第三百八十二條規定，“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”本案中，根據市場行情，A公司新改造的商鋪租金明顯高于十年前，甲乙丙三人對此均知情，但甲利用職權安排乙以明顯不合理的低價每間6000元/月承租新改造的商鋪，隨后乙丙以每間12500元/月的價格全部轉租，甲乙丙合謀以低價承租高價轉租的方式，獲得10間商鋪的轉租差價，此部分差價屬于A公司應得未得的租金，系“公共財物”。

其次，甲乙丙三人具有共同貪污的故意和行為。從主觀方面看，乙明知A公司新改造商鋪市場租金已達上萬元，告知丙此情況并邀請其一起合作承租園區商鋪再轉租賺錢，并請其找甲提供商鋪；甲與乙丙通謀，為了賺取轉租差價，在明知新改造商鋪租金市場價遠高于2010年的情況下，仍要求參考“以往與乙簽訂租賃合同的價格”按照每間6000元/月交由乙承租全部商鋪。從客觀方面看，甲乙丙三人分工合作，由甲推動A公司提供10間商鋪，并利用職權拍板決定低價向乙出租，乙出面承租，且三人商定其中4間商鋪的轉租差價由丙享有，即以4比6的比例確定了利益劃分，屬于三人對共同貪污公共財物的分贓，三人分工明確，共同參與到貪污行為中。根據最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》相關規定，“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”因此，三人構成貪污罪共同犯罪。

最后，甲的行為不應認定為受賄罪和為親友非法牟利罪。其一，貪污罪和受賄罪最顯著的區別在于，貪污罪的本質是“監守自盜”，犯罪對象為“公款”，即公共財產；受賄罪的本質是“權錢交易”，犯罪對象通常為“私款”，即國家工作人員非法收受請托人的財物。本案中，甲乙丙三人共同侵占的是A公司的“公款”，雖然由乙出面承租10間商鋪并將其中4間租金差價收益讓渡給丙，但也并非向甲輸送好處，而是三人之間進行的分贓行為。其二，實踐中，認定為親友非法牟利罪，要求親友有實際的經營行為，但本案中，乙和丙承租商鋪后僅轉手后就能獲得轉租差價，不承擔任何市場風險，沒有實際經營行為，因此，甲不構成為親友非法牟利罪。

綜上所述，甲乙丙三人明知A公司新改造的商鋪市場租賃價格遠高于承租價格，主觀上具有非法占有A公司應得租金的通謀，客觀上三人共同實施了貪污行為，根據主客觀相一致原則和共同犯罪原理，甲乙丙構成共同貪污，犯罪數額既包括丙轉租4間商鋪獲得的62.4萬元，也包括乙轉租6間商鋪獲得的93.6萬元，共156萬元。